Reverso do Direito: A arte do argumento à luz da primeira infância do direito

Reverso do Direito: A arte do argumento à luz da primeira infância do direito

AULA - DIREITO CIVIL I - DOS BENS

Conceito: bens são as coisas materiais ou imateriais que têm valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica; para que o bem seja objeto de uma relação jurídica é preciso que ele apresente os seguintes caracteres, idoneidade para satisfazer um interesse econômico, gestão econômica autônoma e subordinação jurídica ao seu titular.

Bens corpóreos e incorpóreos: corpóreos são os que têm existência material, como uma casa, um terreno, um livro; são o objeto do direito; incorpóreos são os que não têm existência tangível e são relativos aos direitos que as pessoas físicas ou jurídicas têm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou com outra pessoa, apresentando valor econômico, tais como os direitos reais, obrigacionais e autorais.

Bens móveis e imóveis: móveis são os que podem ser transportados por movimento próprio ou removidos por força alheia; imóveis são os que não podem ser transportados sem alteração de sua substância.

Bens imóveis por sua natureza: abrange o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.

Bens imóveis por acessão física artificial: inclui tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano.

Bens imóveis por acessão intelectual: são todas as coisas móveis que o proprietário do imóvel mantiver, intencionalmente, empregadas em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.

Bens imóveis por determinação legal: são direitos reais sobre imóveis (usofruto, uso, habitação, enfiteuse, anticrese, servidão predial), inclusive o penhor agrícola e as ações que o asseguram; apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inaliebilidade, decorrente de doação ou de testamento; o direito à sucessão aberta, ainda que a herança só seja formada de bens móveis.

Bens móveis por natureza: são as coisas corpóreas que se podem remover sem dano, por força própria ou alheia, com exceção das que acedem aos imóveis, logo, os materiais de construção, enquanto não forem nela empregados, são bens móveis.

Bens móveis por antecipação: são bens imóveis que a vontade humana mobiliza em função da finalidade econômica; ex: árvores, frutos, pedras e metais, aderentes ao imóvel, são imóveis; separados, para fins humanos, tornam-se móveis; ex: são móveis por antecipação árvores convertidas em lenha.

Bens móveis por determinação de lei: são os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos de obrigação e as ações respectivas e os direitos de autor.

Bens fungíveis e infungíveis: fungíveis são os bens móveis que podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade; infungíveis são os insubstituíveis, por existirem somente se respeitada sua individualidade.

Bens consumíveis e inconsumíveis: consumíveis são os que se destroem assim que vão sendo usados (alimentos em geral); inconsumíveis são os de natureza durável, como um livro.

Bens divisíveis e indivisíveis: divisíveis são aqueles que podem ser fracionados em porções reais; indivisíveis são aqueles que não podem ser fracionados sem se lhes alterar a substância, ou que, mesmo divisíveis, são considerados indivisíveis pela lei ou pela vontade das partes.

Bens singulares e coletivos: as coisas singulares são as que, embora reunidas, se consideram de per si, independentemente das demais; são consideradas em sua individualidade; coletivas são as constituídas por várias coisas singulares, consideradas em conjunto, formando um todo único, que passa a ter individualidade própria, distinta de seus objetos componentes, que conservam sua autonomia funcional.

Bens principais e acessórios: principais são os que existem em si e por si, abstrata ou concretamente; acessórios são aqueles cuja existência supõe a existência do principal.

Bens particulares e bens públicos: são respectivamente, os que pertencem a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado e os que pertencem as pessoas jurídicas de direito público, políticas, à União, aos Estados a aos Municípios.

Bens públicos de uso comum do povo: são os que embora pertencentes as pessoa jurídica de direito público interno, podem ser utilizados, sem restrição e gratuitamente, por todos, sem necessidade de qualquer permissão especial.

Bens públicos de uso especial: são utilizados pelo próprio poder público, constituindo-se por imóveis aplicados ao serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal, como prédios onde funcionam tribunais, escolas públicas, secretarias, ministérios, etc; são os que têm uma destinação especial.

Bens públicos dominicais: são os que compõem o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios, como objeto do direito pessoal ou real dessas pessoas; abrangem bens móveis ou imóveis.

Bens que estão fora do comércio: os bens alienáveis, disponíveis ou no comércio, são os que se encontram livres de quaisquer restrições que impossibilitem sua transferência ou apropriação, podendo, portanto, passar, gratuita ou onerosamente, de um patrimônio a outro, quer por sua natureza, quer por disposição legal, que permite, por exemplo, a venda de bem público; os bens inalienáveis ou fora do comércio são os que não podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro ou insuscetíveis de apropriação.

Bens inalienáveis por sua natureza: são os bens de uso inexaurível, como o ar, o mar, a luz solar; porém a captação, por meio de aparelhagem, do ar atmosférico ou da água do mar para extrair certos elementos com o escopo de atender determinadas finalidades, pode ser objeto de comércio.

Bens legalmente inalienáveis: são os que, apesar de suscetíveis de apropriação pelo homem, têm sua comercialidade excluída pela lei, para atender aos interesses econômico-sociais, à defesa social e à proteção de determinadas pessoas; poderão ser alienados, por autorização legal apenas em certas circunstâncias e mediante determinadas formalidades; entram nessa categoria: os bens públicos; os dotais; os das fundações; os dos menores; os lotes rurais remanescentes de loteamentos já inscritos; o capital destinado a garantir o pagamento de alimentos pelo autor do fato ilícito; o terreno onde está edificado em edifício de condomínio por andares; o bem de família; os móveis ou imóveis tombados; as terras ocupadas pelos índios.

Bens inalienáveis pela vontade humana: são os que lhes impõe cláusula de inalienabilidade, temporária ou vitalícia, nos casos e formas previstos em lei, por ato inter vivos ou causa mortis.

Benfeitorias: são bens acessórios acrescentados ao imóvel, que é o bem principal; podem ser necessárias (imprescindíveis à conservação do imóvel ou para evitar-lhe a deterioração), úteis (aumentam ou facilitam o uso do imóvel) e voluptuárias (embelezam o imóvel, para mero deleite ou recreio).

Frutos: são bens acessórios que derivam do principal; podem ser naturais (das árvores), industriais (da cultura ou da atividade) e civis (do capital, como os juros).

Bem de família: divide-se em voluntário e legal; voluntário é um instituto em que o casal, ou um dos cônjuges, destina um imóvel próprio para domicílio da família, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo imóvel (art. 70, CC); essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges a até que os filhos completem a maioridade, não podendo o imóvel ter outro destino ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais; também não entra no inventário, nem será partilhado, enquanto continuar a residir nele o cônjuge sobrevivente ou filho menor (art. 20 do Dec-Lei 3.200/41); LEGAL, é o instituído pela Lei 8.009/90, que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares próprias, uma para cada família, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados; a impenhorabilidade abrange os seguintes bens, desde que quitados: a casa e seu terreno, os móveis que guarnecem a casa, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional; se a casa for alugada, aplica-se aos bens móveis, que guarnecem a residência; se for imóvel rural, aplica-se só a sede de moradia móveis

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http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num19/artigos/artigo_9.pdf

http://www.tjpe.jus.br/concilia/fluxogramaarbitro.pdf

http://www.ccbc.org.br/download/duas_palavras_sobre_o_procedimento_arbitral.pdf

http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Arenhart%20-%20formatado.pdf

BIBLIOGRAFIA SOBRE A ARBITRAGEM

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo. Ed. Malheiros, 1998.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdição e execução: analise critica da Lei 9.307, de 23.09.1996. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

MAGALHÃES, José Carlos de. Arbitragem Comercial. Livraria Freitas de Bastos, 1986.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo. Ed. Malheiros, 1998.

PROJETO DE LEI DA MEDIAÇÃO

PL 94 – VERSÃO JULHO 2006
EMENDA Nº 1 – CCJ (SUBSTITUTIVO)
AO PROJETO DE LEI DA CÂMARA N° 94, DE 2002

Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção
e solução consensual de conflitos na esfera civil, e dá outras providências.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei institui e disciplina a mediação paraprocessual nos conflitos de natureza civil.
Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.

Art. 3º A mediação paraprocessual será prévia ou incidental, em relação ao momento de sua instauração, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores.

Art. 4º É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem.

Art. 5º A mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Art. 6º A mediação será sigilosa, salvo estipulação expressa em contrário pelas partes, observando-se, em qualquer hipótese, o disposto nos arts. 13 e 14.

Art. 7º O acordo resultante da mediação se denominará termo de mediação e deverá ser subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicial, pelas partes e advogados, constituindo-se título executivo extrajudicial.

Parágrafo único. A mediação prévia, desde que requerida, será reduzida a termo e homologada por sentença, independentemente de processo.

Art. 8º A pedido de qualquer um dos interessados, o termo de mediação obtido na mediação prévia ou incidental, poderá ser homologado pelo juiz, caso em que terá eficácia de título executivo judicial.

CAPÍTULO II
DOS MEDIADORES

Art. 9º Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, nos termos desta Lei.

Art. 10. Os mediadores serão judiciais ou extrajudiciais.

Art. 11. São mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício de atividades jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma desta Lei.

Art. 12. São mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no respectivo Registro de Mediadores, na forma desta Lei.

Art. 13. Na mediação paraprocessual, os mediadores judiciais ou extrajudiciais e os co-mediadores são considerados auxiliares da justiça, e, quando no exercício de suas funções, e em razão delas, são equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da lei penal.

Art. 14. No desempenho de suas funções, o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, salvo, no último caso, por expressa convenção das partes.

Art. 15. Caberá, em conjunto, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justiça, à Defensoria Pública e às instituições especializadas em mediação devidamente cadastradas na forma do Capítulo III, a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento
respectivo.

Art. 16. É lícita a co-mediação quando, pela natureza ou pela complexidade do conflito, for recomendável a atuação conjunta do mediador com outro profissional especializado na área do conhecimento subjacente ao litígio.

§ 1º A co-mediação será obrigatória nas controvérsias submetidas à mediação que versem sobre o estado da pessoa e Direito de Família, devendo dela necessariamente participar psiquiatra, psicólogo ou assistente social.

§ 2º A co-mediação, quando não for obrigatória, poderá ser requerida por qualquer dos interessados ou pelo mediador.

CAPÍTULO III
DO REGISTRO DE MEDIADORES E DA FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA ATIVIDADE DE MEDIAÇÃO

Art. 17. O Tribunal de Justiça local manterá Registro de Mediadores, contendo relação atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar prévia ou incidentalmente no âmbito do Estado.

§ 1º Os Tribunais de Justiça expedirão normas regulamentando o processo de inscrição no Registro de Mediadores.

§ 2º A inscrição no Registro de Mediadores será requerida ao Tribunal de Justiça local, na forma das normas expedidas para este fim, pelos que tiverem cumprido satisfatoriamente os requisitos do art. 15 desta Lei.

§ 3º Do registro de mediadores constarão todos os dados relevantes referentes à atuação do mediador, segundo os critérios fixados pelo Tribunal de Justiça local.

§ 4º Os dados colhidos na forma do parágrafo anterior serão classificados sistematicamente pelo Tribunal de Justiça, que os publicará anualmente para fins estatísticos.

§ 5º No caso de atuação de defensor público como mediador, o registro, a fiscalização e o controle da atividade serão realizados pela Defensoria Pública.

Art. 18. Na mediação extrajudicial, a fiscalização das atividades dos mediadores e co-mediadores competirá sempre ao Tribunal de Justiça do Estado, na forma das normas específicas expedidas para este fim.

Art. 19. Na mediação judicial, a fiscalização e controle da atuação do mediador será feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, por intermédio de suas seccionais; a atuação do co-mediador será fiscalizada e controlada pelo Tribunal de Justiça.

Art. 20. Se a mediação for incidental, a fiscalização também caberá ao juiz da causa, que, verificando a atuação inadequada do mediador ou do comediador, poderá afastá-lo de suas atividades relacionadas ao processo, e, em caso de urgência, tomar depoimentos e colher provas, dando notícia, conforme o caso, à Ordem dos Advogados do Brasil ou ao Tribunal de Justiça, para as medidas cabíveis.

Art. 21. Aplicam-se aos mediadores e co-mediadores os impedimentos previstos nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.

§ 1º No caso de impedimento, o mediador devolverá os autos ao distribuidor, que designará novo mediador; se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento de mediação, o mediador interromperá sua atividade, lavrando termo com o relatório do ocorrido e solicitará designação de novo mediador ou co-mediador.

§ 2º O referido relatório conterá:

nomes e dados pessoais das partes envolvidas; indicação da causa de impedimento ou suspeição;
razões e provas existentes pertinentes do impedimento ou suspeição.

Art. 22. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador informará o fato ao Tribunal de Justiça, para que, durante o período em que subsistir a impossibilidade, não lhe sejam feitas novas distribuições.

Art. 23. O mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais a qualquer das partes, em matéria correlata à mediação; o impedimento terá o prazo de dois anos, contados do término da mediação, quando se tratar de outras matérias.

Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do comediador a sugestão ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo.

Art. 25. Será excluído do Registro de Mediadores aquele que:

I – assim o solicitar ao Tribunal de Justiça, independentemente de justificação;
II – agir com dolo ou culpa na condução da mediação sob sua responsabilidade;
III – violar os princípios de confidencialidade e imparcialidade;
IV – funcionar em procedimento de mediação mesmo sendo impedido ou sob suspeição;
V – sofrer, em procedimento administrativo realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, pena de exclusão do Registro de Mediadores;
VI – for condenado, em sentença criminal transitada em julgado.

§ 1º Os Tribunais de Justiça dos Estados, em cooperação, consolidarão mensalmente relação nacional dos excluídos do Registro de Mediadores.

§ 2º Salvo no caso do inciso I, aquele que for excluído do Registro de Mediadores não poderá, em hipótese alguma, solicitar nova inscrição em qualquer parte do território nacional ou atuar como co-mediador.

Art. 26. O processo administrativo para averiguação de conduta inadequada do mediador poderá ser iniciado de ofício ou mediante representação e obedecerá ao procedimento estabelecido pelo Tribunal de Justiça local.

Art. 27. O processo administrativo conduzido pela Ordem dos Advogados do Brasil obedecerá ao procedimento previsto no Título III da Lei nº 8.906, de 1994, podendo ser aplicada desde a pena de advertência até a exclusão do Registro de Mediadores.

Parágrafo único. O processo administrativo a que se refere o caput será concluído em, no máximo, noventa dias, e suas conclusões enviadas ao Tribunal de Justiça para anotação no registro do mediador ou seu cancelamento, conforme o caso.

Art. 28. O co-mediador afastado de suas atividades nos termos do art. 19, desde que sua conduta inadequada seja comprovada em regular procedimento administrativo, fica impedido de atuar em novas mediações pelo prazo de dois anos.

CAPÍTULO IV
DA MEDIAÇÃO PRÉVIA

Art. 29. A mediação prévia pode ser judicial ou extrajudicial.

Parágrafo único. O requerimento de mediação prévia interrompe a prescrição e deverá ser concluído no prazo máximo de noventa dias.

Art. 30. O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial, caso em que o requerimento adotará formulário padronizado, subscrito por ele ou por seu defensor público ou advogado, sendo, no último caso, indispensável à juntada do instrumento de mandato.

§ 1º Distribuído ao mediador, o requerimento ser-lhe-á encaminhado imediatamente.
§ 2º Recebido o requerimento, o mediador designará dia, hora e local onde realizará a sessão de mediação, dando ciência aos interessados por qualquer meio eficaz e idôneo de comunicação.

§ 3º A cientificação ao requerido conterá a recomendação de que deverá comparecer à sessão acompanhado de advogado, quando a presença deste for indispensável. Neste caso, não tendo o requerido constituído advogado, o mediador solicitará à Defensoria Pública ou, na falta desta, à Ordem dos Advogados do Brasil a designação de advogado dativo. Na impossibilidade de pronto atendimento à solicitação, o mediador imediatamente remarcará a sessão, deixando os interessados já cientificados da nova data e da indispensabilidade dos advogados.

§ 4º Os interessados, de comum acordo, poderão escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial.

§ 5º Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará frustrada a mediação.

Art. 31. Obtido ou não o acordo, o mediador lavrará o termo de mediação, descrevendo detalhadamente todas as cláusulas do mesmo ou consignando a sua impossibilidade.
Parágrafo único. O mediador devolverá o requerimento ao distribuidor, acompanhado do termo de mediação, para as devidas anotações.

Art. 32. A mediação prévia extrajudicial, a critério dos interessados, ficará a cargo de mediador independente ou daquele ligado à instituição especializada em mediação.

Art. 33. Em razão da natureza e complexidade do conflito, o mediador judicial ou extrajudicial, a seu critério ou a pedido de qualquer das partes, prestará seus serviços em regime de co-mediação com profissional especializado em outra área que guarde afinidade com a natureza do conflito.

CAPÍTULO V
DA MEDIAÇÃO INCIDENTAL

Art. 34. A mediação incidental será obrigatória no processo de conhecimento, salvo nos seguintes casos:
I – na ação de interdição;
II – quando for autora ou ré pessoa de direito público e a
controvérsia versar sobre direitos indisponíveis;
III – na falência, na recuperação judicial e na insolvência civil;
IV – no inventário e no arrolamento;
V – nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel;
VI – na ação de retificação de registro público;
VII – quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem;
VIII – na ação cautelar;
IX – quando na mediação prévia, realizada na forma da seção anterior, tiver ocorrido sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação.

Parágrafo único. A mediação deverá ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não sendo alcançado o acordo, dar-se-á continuidade ao processo.

Art. 35. Nos casos de mediação incidental, a distribuição da petição inicial ao juízo interrompe a prescrição, induz litispendência e produz os demais efeitos previstos no art. 263 do Código de Processo Civil.
§ 1º Havendo pedido de liminar, a mediação terá curso após a respectiva decisão.
§ 2º A interposição de recurso contra a decisão liminar não prejudica o processo de mediação.
Art. 36. A designação inicial será de um mediador, judicial ou extrajudicial, a quem será remetida cópia dos autos do processo judicial.
Parágrafo único. As partes, de comum acordo, poderão escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial.

Art. 37. Cabe ao mediador intimar as partes por qualquer meio eficaz e idôneo de comunicação, designando dia, hora e local para seu comparecimento.

§ 1º A intimação deverá conter a recomendação de que as partes deverão se fazer acompanhar de advogados, quando indispensável à assistência judiciária.
§ 2º Se o requerido não tiver sido citado no processo judicial, a intimação para a sessão de mediação constitui-lo-á em mora, tornando prevento o juízo, induzindo litispendência, fazendo litigiosa a coisa e interrompendo a prescrição.
§ 3º Se qualquer das partes não tiver advogado constituído nos autos do processo judicial, o mediador procederá de acordo com o disposto na parte final do § 3º do art. 30.
§ 4º Não sendo encontrado o requerido, ou não comparecendo qualquer das partes, estará frustrada a mediação.
Art. 38. Na hipótese de mediação incidental, ainda que haja pedido de liminar, a antecipação das despesas do processo, a que alude o art. 19 do Código de Processo Civil, somente será devida após a retomada do curso do processo, se a mediação não tiver resultado em acordo ou conciliação.
Parágrafo único. O valor pago a títulos de honorários do mediador, na forma do art. 19 do Código de Processo Civil, será abatido das despesas do processo.

Art. 39. Obtido ou frustrado o acordo, o mediador lavrará o termo de mediação descrevendo detalhadamente todas as cláusulas do acordo ou consignando sua impossibilidade.

§ 1º O mediador devolverá a petição inicial ao juiz da causa, acompanhada do termo, para que seja dado prosseguimento ao processo.
§ 2º Ao receber a petição inicial acompanhada do termo de transação, o juiz determinará seu imediato arquivamento ou, frustrada a transação, providenciará a retomada do processo judicial.

Art. 40. Havendo acordo, o juiz da causa, após verificar o preenchimento das formalidades legais, homologará o acordo por sentença.

Parágrafo único. Se o acordo for obtido quando o processo judicial estiver em grau de recurso, a homologação do mesmo caberá ao relator.

CAPÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 41. A mediação será sempre realizada em local de fácil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados, disponibilizado por entidade pública ou particular para o desenvolvimento das atividades de que trata esta Lei.

Parágrafo único. O Tribunal de Justiça local fixará as condições mínimas a que se refere este artigo.
Art. 42. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local.
§ 1º Nas hipóteses em que for concedido o benefício da assistência judiciária, estará a parte dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as despesas às expensas de dotação orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça.

Art. 43. O art. 331 e parágrafos da Lei nº 5.869, de 1973, Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, para qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§1º Na audiência preliminar, o juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediação prévia ou incidental.

§2º A lei local poderá instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de solução amigável dos conflitos.
§3º Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de solução do conflito poderão ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação neutra de terceiro.
§4º A avaliação neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito.
§5º Obtido o acordo, será reduzido a termo e homologado pelo juiz.
§6º Se, por qualquer motivo, a conciliação não produzir resultados e não for adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, na mesma audiência, fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.” (NR)

Art. 44. Fica acrescentado à Lei nº 5.869, de 1973, Código de Processo Civil, o art. 331-A, com a seguinte redação:

“Art. 331-A. Em qualquer tempo e grau de jurisdição, poderá o juiz ou tribunal adotar, no que couber, as providências no artigo anterior.”

Art. 45. Os Tribunais de Justiça dos Estados, no prazo de cento e oitenta dias, expedirão as normas indispensáveis à efetivação do disposto nesta Lei.

Art. 46. O termo de mediação, de qualquer natureza, frustrado ou não o acordo, conterá expressamente a fixação dos honorários do mediador, ou do co-mediador, se for o caso.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do mediador, no termo de mediação, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o mediador requererá ao Tribunal de Justiça que seria competente para julgar, originariamente, a causa, que os fixe por sentença.
Art. 47. Esta Lei entra em vigor quatro meses após a data de sua publicação.
Sala das Comissões, 21 de junho de 2006.
Senador ANTONIO CARLOS MAGALHÃES
Presidente da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

Aula D. CIVIL I

1ª Questão da PROVA

ANALISE A FRASE ABAIXO E DESENVOLVA UMA DISSERTAÇÃO com no mínimo 15 linhas, de forma coerente e objetiva.

"A NORMA JURÍDICA E AS FONTES DO DIREITO".

Aula - Mediação e Arbitragem

1ª QUESTÃO DA PROVA

ANALISE A FRASE ABAIXO E DESENVOLVA UMA DISSERTAÇÃO SOBRE O TEMA EM NO MÍNIMO 15 LINHAS.

Métodos autocompositivos e heterocompositivos de solução de conflitos extrajudiciais e judiciais.

MONOGRAFIA - 10º SEMESTRE - TEMAS PARA ELABORAÇÃO DE ARTIGO CIENTÍFICO OU MONOGRAFIA

TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) A Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais, 2) A Indivisibilidade e Interdependência dos Direitos Fundamentais, 3) A Universalidade dos Direitos Humanos e o Multiculturalismo, 4) Ameaças aos Direitos Fundamentais na Era Anti-Terror, 5) Dignidade Humana e Pesquisas com Células-Tronco, 6) Direito à Vida e Aborto Terapêutico (anencefalia e outros casos), 7) Direito à Vida e Eutanásia, 8) Aborto em Caso de Estupro e Prazo para Escolha da Gestante, 9) Análise da Constitucionalidade da “Lei do Abate” (Lei do Tiro de Destruição de Aeronaves): violação do direito à vida?, 10). Discriminação por opção sexual, 11) Análise Jurídica das Relações Homoafetivas, 12) Adoção de Crianças por Casais Homossexuais, 13) Direitos Previdenciários e Sucessórios dos Casais Homossexuais, 14) Casamento Gay no Brasil e no Direito Comparado, 15) Direito à Igualdade: as mulheres nas forças armadas, 16) Direito à Igualdade: os homossexuais nas forças armadas, 17) Ações Afirmativas (cotas para negros e estudantes de escolas públicas), 18) Liberdade de Locomoção e o “Toque de Recolher”, 19) Liberdade de Locomoção e o Rodízio de Veículos, 20) Análise Jurídica da Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová, 21) Recusa de Tratamento Médicos por Motivos Religiosos, 22) Os Músicos e a Liberdade de Profissão: o problema da obrigatoriedade da inscrição do músico profissional na Ordem dos Músicos do Brasil, 23) Os Jornalistas e a Liberdade de Profissão: o problema da obrigatoriedade do diploma em jornalismo para o exercício da atividade, 24) Liberdade de Expressão e Pornografia, 25) Liberdade de Expressão e Propaganda, 26) Liberdade de Imprensa e Divulgação de Documentos Sigilosos, 27) Liberdade de Imprensa e Divulgação de Provas Ilicitamente Obtidas, 28) Direito à Informação, 29) Liberdade de Expressão versus Direitos de Personalidade, 30) Critérios para o Arbitramento do Dano Moral, 31) Direito à Imagem e os Paparazzi, 32) A Função Sócio-Ambiental da Propriedade, 33) Relativização da Coisa Julgada, 34) Direito Adquirido contra Emenda Constitucional, 35) O Acesso à Justiça como Direito Fundamental, 36) A Denúncia Anônima e a Investigação Penal, 37) O Direito de Não-Auto-Incriminação, 38) Presunção de Inocência no Direito Brasileiro e Comparado, 39) Presunção de Inocência e Execução Provisória da Sentença Penal, 40) Análise da Constitucionalidade do Interrogatório por Videoconferência, 41) Interceptações Telefônicas no Direito Brasileiro, 42) Princípio da Reserva de Jurisdição, 43) Presunção de Inocência e Registro da Candidatura dos “Ficha-Sujas”, 44) Efetivação Judicial dos DESCs (saúde, educação, moradia etc.), 45) O Princípio da Reserva do Possível, 46) Controle Judicial das Políticas Públicas, 47) A Teoria do Mínimo Existencial, 48) Análise Jurídica dos Benefícios Assistenciais, 49) A Força Normativa dos Tratados Internacionais, 50) O Tribunal Penal Internacional criado pelo Tratado de Roma e o Direito Constitucional Brasileiro, 51) Incidente de Deslocamento de Competência nos Casos de Graves Crimes contra os Direitos Humanos, 52) A Prisão Civil no Direito Brasileiro e Comparado, 53) A Titularidade dos Direitos Fundamentais por Estrangeiros não-residentes no Brasil, 54) A Titularidade dos Direitos Fundamentais por Pessoas Jurídicas, 55) A Titularidade dos Direitos Fundamentais pelo Estado ou pessoas jurídicas de direito público, 56) Titularidade dos Direitos Fundamentais pelos Animais?, 57) As Relações Especiais de Sujeição, 58) Direitos Fundamentais e Cláusulas Pétreas, 59) A Revogação de Direitos Sociais é Possível?, 60) Direitos Fundamentais e Omissões Legislativas, 61) Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, 62) Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais,
63) Colisão de Direitos Fundamentais e Técnicas de Solução, 64) Princípio da Proporcionalidade, 65) Princípio da Proteção ao Núcleo Essencial.

MONOGRAFIA 10º SEMESTRE - TEMAS DE DIREITO CIVIL PARA ARTIGO CIENTÍFICO OU MONOGRAFIA

TEMAS DE DIREITO CIVIL

1) A arbitragem no direito brasileiro, 2) A criança e o adolescente no ordenamento jurídico, 3) A função social da propriedade, 4) A função social do contrato, 5) A impenhorabilidade do bem de família, 6) A partilha dos bens na dissolução da união estável, 7) A prisão civil do depositário infiel à luz da Jurisprudência do STF, 8) A prisão civil do devedor de alimentos, 9) A renúncia aos alimentos, 10) A responsabilidade civil dos shopping centers, 11) A responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos, 12) A segurança pública e a responsabilidade civil do Estado, 13) Adoção por casais homossexuais, 14) A Incosntitucionalidade do Decreto Lei 911/69 - Alienação fiduciária, 15) Assistência imaterial entre os cônjuges, 16) Boa-fé no direito civil, 17) Dano moral da pessoa jurídica, 18) Dano moral na relação familiar, 19) Dano moral no casamento, 20) Efeitos patrimoniais do concubinato, 21) Emancipação dos filhos menores, 22) Família substituta, 23) Guarda compartilhada: vantagens e desvantagens, 24) O usucapião no direito brasileiro, 25) Responsabilidade civil das clínicas de engenharia genética, 26) Responsabilidade civil das construtoras, 27) Responsabilidade civil das instituições financeiras, 28) Responsabilidade civil em acidente de trânsito, 29) Responsabilidade civil por abandono afetivo, 30) Responsabilidade civil por erro médico, 31) Teoria da boa fé objetiva, 32) Teoria da imprevisão, 33) União homoafetiva.

D. CIVIL I - DIREITOS DA PERSONALIDADE

DIREITOS DE PERSONALIDADE

•”Art. 11 - Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

• Os direitos de personalidade são:

a) absolutos: oponíveis erga omnes;
b) extrapatrimoniais: são insuscetíveis de aferição econômica;
c) impenhoráveis;
d) necessários e vitalícios: são indispensáveis enquanto o ser humano viver;
e) indisponíveis
f) Irrenunciáveis
g) Imprescritíveis

TUTELA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

• Art. 12 do CC - “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

• Indenização por danos morais
- Multa diária – cominatória
- Busca e apreensão
- Desfazimento de obra
- Impedimento de atividade nociva
- Requisição de força policial

Parágrafo único do Art. 12 do CC: - “Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista nesse art. o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até 4º grau”.

DISPOSIÇÃO DO PRÓPRIO CORPO

Art. 13 do CC - “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”
Parágrafo único – O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.”
- Não estão compreendidos o sangue, o esperma e o óvulo, haja vista que não há diminuição da integridade física.

CÓDIGO CIVIL - Art. 14 do CC: - “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.Exemplo: doação de órgãos.

CRFB/1988 - Art. 199, § 4º - “A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta , processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”.

A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante.

LEI 9.434/97 – DOAÇÃO DE ÓRGÃOS
“Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade.”
O artigo acima somente se aplica no caso de omissão da pessoa falecida (Silvio de Salvo Venosa).

Art. 5º A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais.

Art. 9º - É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consangüíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.

Art. 9º, § 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

A inscrição em lista única de espera não confere ao pretenso receptor ou à sua família direito subjetivo a indenização, se o transplante não se realizar em decorrência de alteração do estado de órgãos, tecidos e partes, que lhe seriam destinados, provocado por acidente ou incidente em seu transporte.

CÓDIGO CIVIL - Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA NATURAL

Nome, Estado, Domicílio

DO NOME

Individualiza a pessoa
Indica sua procedência familiar
O nome é um direito de personalidade, como o direito à vida, à honra, à liberdade etc.

Nome sob o aspecto público
Nome sob o aspecto individual:

CC, Art. 16 “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”.

CC, Art. 17 “o nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória”.

CC, Art. 18 “sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial”.

PSEUDÔNIMO

Os artistas e literatos, muitas vezes, identificam-se pelo pseudônimo:

Art. 19 “o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”.

Art. 16 – “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”.

Prenome: nome de batismo. Pode ser simples ou composto.
Sobrenome: nome de família; patronímico
Agnome: distingue pessoas da mesma família que possuem o mesmo nome.

Ex: Júnior, Neto, Sobrinho etc.

Agnome ordinal, Ex: Primeiro, Segundo, Terceiro etc

CASOS DE ALTERAÇÃO DO PRENOME

• Erro de grafia
• Nome que expõe a pessoa ao ridículo
• Adoção, durante a menoridade
• Apelido notório
• Quando a pessoa é publicamente conhecida por outro prenome
• Homonímia
• Transexualismo

CASOS DE ALTERAÇÃO DO SOBRENOME
• Casamento
• Separação judicial ou Divórcio
• Adoção
• Quando a pessoa foi criada por padrasto, não tendo contato com seu pai biológico (exceção)

DO NOME

Art. 55, parágrafo único, da Lei 6.015/73 - “Os oficiais do registro civil não registrarão nomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso, independentemente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do juiz competente”.

LEI 6.015/73 - Art. 58 “o prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos e notórios”. (alterado pela Lei 9.807/99)

Também se admite a alteração do nome daquele que colaborou para apuração de crime. (Art. 57, § 7º da Lei 6.015/73)

DO ESTADO DA PESSOA NATURAL

O estado da pessoa natural é regulado por normas de ordem pública, portanto não podem ser modificada pela vontade das partes.

DO ESTADO INDIVIDUAL:

• Quanto à idade: maior ou menor
• Quanto ao sexo: masculino ou feminino
• Quanto à capacidade: capaz ou incapaz.

DO ESTADO FAMILIAR:

• Casado
• Solteiro
• Separado
• Divorciado
• Viúvo

DO ESTADO POLÍTICO:
• Estrangeiro
• Naturalizado
• Nacional

DO DOMICÍLIO

“Domicílio é um conceito jurídico, por ser o local onde a pessoa responde, permanentemente, por seus negócios e atos jurídicos”. Maria Helena Diniz

Tanto a residência quanto o local de trabalho são considerados como domicílio pelo Código Civil:

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Existem 2 espécies de domicílio:

Domicílio necessário ou legal: quando é determinado por lei.

Recém-nascido: domicílio de seus pais
Incapaz: domicílio do representante legal
Itinerante: onde for encontrado
Servidor público: local onde exerce sua função
Oficiais e tripulantes da Marinha: lugar onde estiver matriculado o navio
Preso: local onde cumpre a sentença

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Do domicílio voluntário: Quanto estipulado pela vontade do indivíduo.

DA PERDA DO DOMICÍLIO

Perde-se o domicílio:
• - Pela mudança
• - Por determinação de lei
• - Por contrato = “domicílio de eleição”

DAS PESSOAS JURÍDICAS

Pessoas jurídicas de direito privado

• Associações
• As sociedades
• As fundações
• As organizações religiosas (lei 10.825/03): é livre sua criação; organização; estruturação interna e funcionamento, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro.
• Os partidos políticos (lei 10.825/03 e Art. 17, § 2º, da CRFB/1988): serão organizados e funcionarão conforme lei específica.

DAS ASSOCIAÇÕES (ART. 53 A 61 DO CC)

Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos.
As associações poderão ser constituídas para fins esportivos, culturais, beneficentes, artísticos, científicos, recreativos, religiosos etc.

Exemplos de Associações:

• Mines Tênis Clube
• Clube do Jipeiro
• Associação Comercial de Brasília
• Associação Brasileira de Asmáticos
• Associação Brasileira dos Magistrados
• Associação de Advogados Trabalhistas do Distrito Federal

DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE AS ASSOCIAÇÕES

Art. 5º da CRFB/88
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
O estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas
A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.
Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a transferência daquela não importará, de per si, na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposição diversa do estatuto.
A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
CRFB/1988, Art. 5, XX – “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado”.
ASSEMBLÉIA GERAL
Compete privativamente à assembléia geral:
I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto.
Nos casos acima é exigida a deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.
A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promovê-la.

DISSOLUÇÃO DA ASSOCIAÇÃO

No caso de dissolução da associação, o remanescente do seu patrimônio líquido será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

DAS FUNDAÇÕES - (Art. 62 a 69 do CC)

A fundação poderá ser criada por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Os fins ou objetivos da fundação não podem ser modificados, bem como seus bens são inalienáveis.
A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

EXEMPLOS DE FUNDAÇÕES
• Fundação Roberto Marinho.
• Fundação ABRINQ pelos direitos da Criança e do Adolescente.
• Fundação O Boticário
• Fundação Educar Dpaschoal
• Fundação Síndrome de Down
• Fundação Rui Barbosa

Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio formularão o estatuto da fundação, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
O Ministério Público no prazo de 15 dias aprovará o estatuto, indicará as modificações necessárias ou lhe denegará a aprovação.
O Juiz poderá suprir a aprovação, mas também poderá fazer modificações no estatuto.
O Estatuto será registrado no Registro Civil da Pessoas Jurídicas, sendo que somente após o registro a fundação passará a ter existência legal.
Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em (180) cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público, devendo ser aprovado pelo Juiz.
O Ministério Público velará pelas fundações do Estado onde situadas.
Se a fundação estender sua atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

ALTERAÇÃO DO ESTATUTO
Para que se possa alterar o estatuto da fundação é necessário que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços (2/3) dos competentes para gerir e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO
Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

AULA D. CIVIL I - RESUMO DA MATÉRIA DADA EM SALA DE AULA

RESUMO DA MATÉRIA DADA EM AULA

Direito da Personalidade, capacidade, incapazes, emancipação e fim da personalidade jurídica.

PESSOA NATURAL

Pessoa natural é sinônimo de pessoa física, é todo ser humano.

Característica:

Toda pessoa natural é dotada de personalidade (aptidão genérica para ser titular de direitos e contrair obrigações).

Personalidade:

Havendo personalidade jurídica é sujeito de direito.

Coisas: Não tem personalidade jurídica, é objeto de direito. Ex. Semoventes (se movem por força própria).

Inicio da personalidade:

• Teoria natalista – Nascimento com vida. Antes do nascimento é nascituro (ente concebido ainda não nascido), para teoria natalista, o sujeito tem direito sob condição suspensiva, se vier a nascer com vida, recebe os direitos.

• Teoria concepcionista – A personalidade tem inicio a partir da concepção, tem personalidade jurídica formal. Ex. direito a vida, alimentos, gestação saudável.

Personalidade jurídica formal: aptidão para ser titular de direito da personalidade, tem inicio na
concepção.

Personalidade jurídica material: é a aptidão para ser titular de direitos patrimoniais. São adquiridos a partir do nascimento com vida.

O Código Civil adota a teoria Natalista.

A Doutrina segue a teoria concepcionista.

Obs. A ciência do direito a concepção, tem inicio no momento da nidação (momento em que o embrião se fixa no útero). Ex. a pílula do dia seguinte, não é considerado aborto, pois não houve a nidação.

Capacidade da Pessoa Natural:

É a medida de extensão da personalidade

• Capacidade de direito/ gozo
É a aptidão para ser titular de direitos e contrair obrigações. Capacidade de direito é o mínimo de
exercício da personalidade

• Capacidade de exercício/ ação/ fato
É a aptidão para exercer pessoalmente os atos da vida civil. Essa aptidão somente é atribuída para pessoas que tem discernimento.

Obs. A maioridade, é apenas a presunção legal relativa de que a pessoa atingiu o pleno discernimento aos 18 anos.

Incapacidade:

• Incapacidade Absoluta : Art. 3, CC.
São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A vontade do incapaz é desprezada pelo direito, devendo ele ser representado nos atos da vida civil sob pena de nulidade absoluta (negocio jurídico nulo).

• Incapacidade Relativa: art. 4, CC.]
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

A vontade do incapaz importa para o direito, porem, é insuficiente devendo o mesmo ser assistido nos atos da vida civil sob pena de nulidade relativa (negocio jurídico anulável).

Capacidade dos índios: Quanto aos índios, à capacidade é regulada por lei especial, Estatuto do índio (lei 6001/73).

Índio integrado a comunhão nacional – Deve ser tratado como qualquer pessoa, segue a regra do CC/02.

Índio não integrado a comunhão nacional - Deve ser assistido por algum órgão (FUNAI). Se o índio não for assistido há nulidade absoluta. A capacidade do índio é regra especial, portanto, ele deve ser assistido, mas isso não significa que ele é relativamente incapaz.

Obs. Não se aplica a regra de incapacidade absoluta ou relativa, somente a lei especial. A responsabilidade dele é nula quando não assistido.

Interdição
Procedimento especial de jurisdição voluntária, que tem por objetivo verificar e quantificar a
incapacidade de uma pessoa. A interdição é voluntária por causa da coincidência de interesse.

Obs. A perícia medica que indica se existe a incapacidade absoluta ou relativa do incapaz.

Efeitos: É uma sentença constitutiva, não retroage “ex-nunc”.

Atenção: Atos anteriores a interdição não são por ela atingidos, mas eventualmente, poderão ser anulados ou declarados nulos se for provado que na época do fato a incapacidade era manifesta e que a outra parte agiu de má-fé.

Emancipação:

Antecipação da capacidade civil para menor. Há três tipos:

• Emancipação voluntária – ato de manifestação de vontade, é concedida pelos pais aos filhos de 16 ou 17 anos. Essa vontade deve ser feita por escritura publica no registro civil, apresentando a certidão de nascimento. A emancipação voluntária é extrajudicial, uma vez dada não retroage.
• Emancipação judicial – O juiz emancipa um menor tutelado, há a emancipação judicial quando há ausência dos pais.

Obs. Um tutor não é pai, portanto, não pode emancipar o menor tutelado, somente se for a juízo.

Doutrina aponta mais de uma hipótese de emancipação judicial, quando há divergência entre os
pais, quem autorizará a emancipação será o juiz.

• Emancipação Legal – É aquela que ocorre de forma automática, isto é, independe de escritura, sentença ou registro.
Art. 5, II à V, CC. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade:
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

PESSOA JURIDICA

É todo ente formado pela coletividade de pessoas ou de bens que adquire personalidade jurídica própria por força de determinação legal.

• Pessoa jurídica intersubjetiva – Formada pela coletividade de pessoas. Ex. sociedade (bem de intuito lucrativo), associação (bem sem intuito lucrativo).
• Pessoa Jurídica patrimonial – Formada pela coletividade de bens. Ex. fundação (não tem intuito lucrativo).

Personalidade Jurídica da Pessoa Jurídica:

• Pessoa jurídica de direito privado - Ocorre a partir do registro inicial da pessoa jurídica. Se for sociedade, o ato constitutivo é o contrato social.
• Pessoa Jurídica de direito publico – a personalidade jurídica em regra será a partir da vigência da lei que a constitui.

Quando estudamos personalidade jurídica de pessoa jurídica trata-se de Pessoa jurídica própria.
Principio da separação patrimonial: É a regra. O patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com os bens dos sócios.

Desconsideração da personalidade jurídica: é sempre exceção. É a simples medida processual. O juiz determina que os sócios ou administradores da pessoa jurídica sejam incluídos no pólo no pólo passivo da demanda.

A desconsideração não gera a nulidade, anulabilidade, extinção, liquidação ou dissolução da pessoa jurídica.

Fim da Personalidade Jurídica (Art. 6º CC)

Ocorre com a Morte, sendo que esta poderá ser real ou presumida.

Término da capacidade: morte encefálica.

Há a morte presumida quando não for possível atestar o óbito natural.

a) Morte Real: basta o atestado de óbito
b) Presumida: por justificação ou ausência (Art. 7º CC).

Por exemplo: Calamidade, desastre.

Em caso de Guerra – até 2 anos ao final da guerra.

* No caso de ausência: que é o desaparecimento, onde não se tem notícia da pessoa (Art. 22 CC) são necessários três fases:

1ª Fase: Ausência presumida: há uma curadoria provisória do ausente – art. 26 CC (1 a 3 anos);
2ª Fase: Ausência Declarada: abre-se a sucessão provisória (10 anos);
3ª Fase: Morte Presumida: ocorre a sucessão definitiva - Art. 37 CC (após 10 anos).

AULA DE D. CIVIL I - Questionário da 1ª Parte do curso

QUESTIONÁRIO

1 – O que é uma norma cogente?

2 – O que é uma norma dispositiva?

3 – Como se dá a publicação oficial de uma lei?

4 – O que é a vacatio legis?

5 – Qual o prazo estabelecido pela LICC para que a nova lei passe a vigorar no território nacional e nos estados estrangeiros, quando admitida?

6 – O que é repristinação?

7 – O que é revogação expressa?

8 – Quais os dois casos em que ocorre a revogação tácita?

9 – O que é ab-rogação e derrogação?

10 – O que é colmatação de lacunas?

11 – O que é analogia?

12 – O que é o costume praeter legem e secundum legem?

13 – O que é a retroatividade da lei?

AVISO AOS NAVEGANTES

Estimados(as) alunos(as)

A data do nosso primeiro exame se aproxima. Como a maioria de vocês trabalham durante o dia e não tem "tempo" de estudar, comecem a se organizar para acharem um tempo durante a semana. Não deixem para estudar na "última hora". É cansativo, eu sei...mas quem disse que a vida é fácil? Não esqueçam que vocês estão em uma "trilha"....e que no final dessa trilha existe um mundo de possibilidades para uma vida ainda mais feliz......

Navegar é preciso, estudar também é preciso.

Prof. Alberto

D. CIVIL I - DICIONÁRIO DA PARTE GERAL - EXPRESSÕES JURÍDICAS

EXPRESSÕES

Subsunção - Ocorre subsunção quando o fato típico se enquadrar perfeitamente no conceito abstrato da norma.

Exemplo: Art. 5º do CC: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada a todos os atos da vida civil.

Desta forma, para se saber qual a maioridade no Brasil, basta verificar o art. 5º do CC que determina que a maioridade se dá aos 18 anos.

Promulgação da Lei - É o ato pelo qual o chefe do poder executivo declara a existência da lei.

Vacacio Legis - É o intervalo de tempo entre a publicação e a entrada em vigor (obrigatoriedade) da Lei.

Exemplo: O novo Código Civil foi publicado na data de 10/01/2002 e passou a ter vigor na data de 11/01/2003, sendo assim a vacacio legis foi de 1 ano, por força do art. 2.044 do próprio CC.

Lei- Lei é uma regra geral, que emanada de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos. Rodrigues, Sivio. Direito civil – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 15
Exemplo: Lei 10.406/2002 - Novo Código Civil

Norma Cogente - É a norma que por atender mais diretamente ao interesse geral não pode ser alterada pela convenção entre os particulares. Rodrigues, Sivio. Direito civil – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 16

Norma dispositiva - As regras dispositivas, por não estarem diretamente ligadas ao interesse da sociedade, podem ser derrogadas por convenção entre as partes. Elas fucionam no silêncio dos contratantes, suprimindo a manifestação de vontade porventura faltante. (Rodrigues, Sivio. Direito civil – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 16).

Exemplo: Código Civil Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicilio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Princípio da vigência sincrônica - é o principio adotado pela Lei de Introdução ao Código Civil, para qual prevê prazo único ou isócrono para que a lei entre em vigor em todo o território nacional. Não existindo disposição contrária a lei passará a vigorar em todo território nacional 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.
Exemplo: O novo Código Civil, Lei 10.406/2002, entrou em vigor na data de 11/01/2003 em todo território nacional.

Colmatação de Lacunas - É a necessidade do preenchimento da lacuna existente na lei para solução do concreto, mediante a aplicação da analogia, costumes e princípios gerais do direito (art. 4 da Lei de Introduçao ao Código Civil).
Exemplo: Para o julgamento de um caso concreto de “barriga de Aluguel”, o Juiz terá que colmatar uma lacuna existente na lei, já que não existe lei específica para este caso. O mesmo ocorre com a União Homoafetiva.

Hermenêutica - É a ciência que tem por objeto a interpretação das leis.

Intepretar - é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica (Gonçalves, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Editora Saraiva. 2005.p. 56)

Repristinação - é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido sua vigência, quando devidamente expresso na nova lei.

Revogar - é suprimir a força obrigatória da lei (vigor), fazendo cessar a sua vigência.
Exemplo: Revogação do antigo Código Civil, Lei 3.071/1916.

Revogação Expressa - ocorre a revogação expressa quando a nova norma enuncia (expressamente) no seu próprio corpo, quais os dispositivos legais que serão revogados por ela.
Exemplo: Art. 2045 do CC, que revoga expressamente o antigo Código Civil, Lei 3.071/1916.

Revogação tácita: ocorre a revogação tácita quando a nova lei for incompátivel ou regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior. Neste caso não consta na nova lei a revogação expressa da lei anterior.
Exemplo: Um novo Estatuto do Idoso que viesse a regular inteiramente a matéria, revogaria tacitamente o Estatuto antigo.

Ab-rogação - É a revogação total (absoluta) de uma lei.
Exemplo: Art. 2045 do CC que revoga inteiramente o Código Civil antigo, Lei 3.071/1916.

Derrogação - É a revogação parcial de uma lei.
Art. 2045 do CC que revoga parcialmente o Código Comercial, Lei 556/1850.

Analogia - É a aplicação a um caso (acontencimento concreto) não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, a uma lei que prevê uma hipótese distinta, mas semelhante ao fato não previsto. A aplicação da anologia requer o preenchimento de três requisitos:1 - a impossibilidade da aplicação da subsunção ao caso concreto; 2 - semelhança do caso não contemplado com outro caso caso regulado em lei. 2 - identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto cumum às duas situações.
Exemplo: A lei que protege o direito dos cônjuges, pode ser utilizada, em algumas situações, para as uniões homoafetivas.

Costume - É o uso implantado numa coletividade e considerado por lea juridicamente obrigatório. (Rodrigues, Sivio. Direito civil – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21). Ex: filas

Personalidade - É aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil.

BIBLIOGRAFIA DE MEDIAÇÃO

BIBLIOGRAFIA - MEDIAÇÃO

MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SALES, Lília Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

BARBOSA, Águida A. Relação de Respeito. Boletim IBDFAM, n. 38, ano 6, p. 7, maio-jun. 2006.

BREITMAN, Stella; PORTO, Alice C. Mediação familiar: uma intervenção em busca da paz. Porto Alegre: Criação Humana, 2001.

MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998.

BREITMAN, Stella; PORTO, Alice C. Mediação familiar: uma intervenção em busca da paz. Porto Alegre: Criação Humana, 2001.

MARODIN, Marilene; BREITMAN, Stella. A prática da moderna mediação: integração entre a psicologia e o direito. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos (orgs.). Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millenium, 2002. p. 471-88.

MORAIS, Jose Luis Bolzan. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. Ed. rev. São Francisco, CA, EUA: Jossey-Bass, 2005.

HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.

ESCRITÓRIOS POPULARES DE MEDIAÇÃO - SALVADOR

AULA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

O que é Mediação de Conflitos?

Basicamente, pode-se dizer que a mediação é uma forma de lidar com um conflito (como, por exemplo, em caso de separação, divórcio, brigas entre vizinhos, etc.) através da qual um terceiro (o mediador ou a mediadora) ajuda as pessoas a se comunicarem melhor, a negociarem e, se possível, a chegarem a um acordo.

Em seu livro “Mediação Familiar”, a psicóloga Stella Breitman e a advogada Alice Porto fazem uma interessante análise sobre os diversos conceitos de mediação. Uma das definições mais abrangentes que essas autoras citam é de Tânia Almeida:

A mediação é um processo orientado a conferir às pessoas nele envolvidas a autoria de suas próprias decisões, convidando-as à reflexão e ampliando alternativas. É um processo não adversarial dirigido à desconstrução dos impasses que imobilizam a negociação, transformando um contexto de confronto em contexto colaborativo. É um processo confidencial e voluntário no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes onde um acordo mutuamente aceitável pode ser um dos desfechos possíveis (2001, p. 46).

A definição do processo de mediação de conflitos está diretamente relacionada à orientação teórica de seu/sua autor(a).
• Alguns autores enfatizam a resolução de conflitos, então a Mediação seria uma forma de resolução de conflitos.
• Outros destacam o acordo entre as partes, de tal forma que a Mediação teria como objetivo principal o acordo.
• Outros, ainda, ressaltam a comunicação; logo, a Mediação seria um meio de proporcionar uma melhor comunicação entre as pessoas em conflito.
• Há aqueles que salientam a transformação, de maneira que a Mediação transformativa é mais enfatizada, não importando se as pessoas chegam a um acordo ou não.

O processo de mediação é complexo, podendo comportar os conceitos de “resolução de conflitos” (ou gestão de conflitos), “acordo”, “comunicação”, “transformação”. Não deve ser visto, porém, de forma simplista, atado a apenas um desses conceitos.

Como bem salienta a advogada Águida Arruda Barbosa (2006), “a definição de mediação também se enquadra como espaço de criatividade pessoal e social, um acesso à cidadania. A mediação encontra-se num plano que aproxima, sem confundir, e distingue, sem separar”.

CARACTERÍSTICAS DA MEDIAÇÃO

A mediação possui algumas características e princípios peculiares, entre os quais se destacam:

• Voluntariedade / Liberdade das partes
• Confidencialidade / Privacidade
• Participação de terceiro imparcial
• Economia financeira e de tempo
• Informalidade / Oralidade
• Reaproximação das partes
• Autonomia das decisões / Autocomposição
• Não-competitividade

Voluntariedade / Liberdade das partes

A mediação é voluntária e as pessoas devem ter a liberdade de escolher esse método como forma de lidar com seu conflito. Também devem tomar as decisões que melhor lhe convierem no decorrer do processo de mediação. Ainda que sejam encaminhadas obrigatoriamente para a mediação, como ocorre em alguns países, as pessoas envolvidas devem ter a liberdade de optar pela continuidade ou não do processo.

Confidencialidade / Privacidade

O processo de mediação é realizado em um ambiente privado. As pessoas em conflito e o(a) mediador(a) devem fazer um acordo de confidencialidade entre si, oportunizando um clima de confiança e respeito, necessário a um diálogo franco para embasar as negociações. Se eventualmente os advogados das partes também participarem de alguma sessão de mediação, devem ser incluídos neste pacto de confidencialidade.

Participação de terceiro imparcial

Na mediação, as partes são auxiliadas por um terceiro dito “imparcial”, ou seja, o(a) mediador(a) não pode tomar partido de qualquer uma das pessoas em conflito. Idealmente, deve manter uma eqüidistância com a pessoa “A” e a pessoa “B”, não pode se aliar a uma delas.

Informalidade / Oralidade

Em relação ao processo judicial, a mediação possui um procedimento informal, simples, no qual é valorizada a oralidade, ou seja, a grande maioria das intervenções é feita através do diálogo.

Reaproximação das partes

A mediação busca aproximar as partes, ao contrário do que ocorre no caso de um processo judicial tradicional. Para a mediação, não basta apenas a redação de um acordo. Se as pessoas em conflito não conseguirem restabelecer o relacionamento, o processo de mediação não terá sido completo. Segundo o professor Jose Luis Bolzan de Morais (1999), a mediação não será exitosa se as partes acordarem um simples termo de indenizações, sem conseguir reatar as relações entre elas.

Autonomia das decisões / Autocomposição

Através da autocomposição, o acordo é obtido pelas próprias pessoas em conflitos, auxiliadas por um ou mais mediadores.

O(A) mediador(a) não pode decidir pelas pessoas envolvidas no conflito; a estas é que cabe a responsabilidade por suas escolhas, elas é que detêm o poder de decisão. Como salienta Lília Maia de Morais Sales (2003, p. 47):

Mediação não é um processo impositivo e o mediador não tem poder de decisão. As partes é que decidirão todos os aspectos do problema, sem intervenção do mediador, no sentido de induzir as respostas ou as decisões, mantendo a autonomia e controle das decisões relacionadas ao conflito.

O mediador facilita a comunicação, estimula o diálogo, auxilia na resolução de conflitos, mas não os decide.

Não-competitividade

Na mediação, deve-se estimular um espírito colaborador entre as partes. Não se determina que uma parte seja perdedora e a outra ganhadora, mas que ambas possam ceder um pouco e ganharem de alguma forma. Procura-se amenizar eventuais sentimentos negativos entre as pessoas em conflito.

Mediação: uma novidade remota

Apesar de o processo de mediação não ser propriamente algo novo, as referências que têm sido feitas à sua utilização nos últimos anos fariam pensar, a quem não estivesse previamente familiarizado com o termo, que se trata de uma novidade.

A atividade da mediação apareceu em tempos muito antigos. Os historiadores relatam casos no comércio fenício (mas supõem seu uso na Babilônia, também). A prática desenvolvida na Grécia Antiga e, depois, na civilização romana, reconhecia a mediação. Os romanos denominavam os mediadores por uma variedade de nomes, incluindo internuncius, medium, intercessor, philantropus, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres e, finalmente, mediador.

A mediação tem feito, de fato, sob diferentes formas, parte de numerosas sociedades e culturas. Segundo Moore (1999), a mediação tem longa e efetiva prática nas culturas judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas, budistas, confucionistas, além de muitas tradições indígenas.

Grande parte dos mediadores de épocas mais remotas era treinada informalmente e desempenhava o seu papel concomitantemente a outras funções ou deveres. Somente a partir da virada do século XX, de acordo com o autor previamente citado, a mediação tornou-se formalmente institucionalizada e desenvolveu-se como uma profissão reconhecida.

“Este crescimento deve-se em parte a um reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, à expansão das aspirações pela participação democrática em todos os níveis sociais e políticos, à crença de que um indivíduo tem o direito de participar e de ter o controle das decisões que afetam a sua própria vida, a um apoio ético aos acordos particulares e às tendências, em algumas regiões, para maior tolerância à diversidade” (Moore, 1999, p. 34).

Portanto, quando se menciona o termo “novas formas” de gestão/resolução de conflitos, deve-se ter em mente que são práticas de épocas remotas, com uma nova “roupagem” e uma melhor adequação às necessidades e complexidades da sociedade contemporânea.

DIFERENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E OUTRAS FORMAS DE GESTÃO DE CONFLITOS

Há uma certa confusão entre o processo de mediação e as demais formas de gestão (ou resolução) de conflitos. Algumas pessoas imaginam estar realizando uma mediação, quando na verdade fazem uma conciliação, por exemplo.

As formas de resolver os conflitos fazem parte de um contínuo no qual varia o grau de autonomia das decisões dos envolvidos, dentre as quais se destacam:

• Negociação
• Mediação
• Conciliação
• Arbitragem

Negociação

Não há participação de terceiro, as próprias pessoas em conflito buscam, por elas mesmas, a resolução do problema (autocomposição). Pode haver ou não a participação de representantes (ex: advogados).
Mediação

Há uma “autocomposição assistida”, ou seja, são os próprios envolvidos que discutirão e comporão o conflito, mas com a presença de um terceiro imparcial, que não deve influenciar ou persuadir que as pessoas entrem em um acordo. No processo de mediação existe a preocupação de (re)criar vínculos entre as pessoas, estabelecer pontes de comunicação, transformar e prevenir conflitos.

Conciliação

A conciliação é bastante confundida com a mediação, mas são institutos distintos. Na primeira, o(a) conciliador(a) faz sugestões, interfere, oferece conselhos. Na segunda, o(a) mediador(a) facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. Esse, aliás, é o objetivo primordial da conciliação; na mediação, por outro lado, o acordo será apenas uma conseqüência e um sinal de que a comunicação entre as pessoas foi bem desenvolvida.

Arbitragem

As pessoas em conflito elegem um árbitro para decidir suas divergências, utilizando critérios específicos. Não possuem, portanto, o poder de decisão.
A negociação, mediação, conciliação e arbitragem, ainda que sejam formas consensuais de solução de conflitos, possuem várias diferenças entre si, cabendo às pessoas decidirem qual o método mais adequado ao seu caso.

A Mediação e suas aplicações nos conflitos cotidianos

A mediação pode ser aplicada em uma variedade de conflitos e contextos, exemplificados abaixo:

Contexto familiar

• Pactos antenupciais;
• Separação, divórcio, dissolução de união estável (partilha de bens, alimentos, cuidados com os filhos - guarda, visitas, etc.);
• Cuidado com os mais velhos (por exemplo, qual dos filhos cuidará do pai doente, quem dará suporte, etc.);
• Empresas familiares;
• Conflitos entre irmãos;
• Conflitos sucessórios (testamento, herança), etc.
Contexto laboral
• Conflitos entre empregados e empregadores em geral;
• Despedida injusta;
• Discriminação racial, de gênero, de orientação sexual;
• Assédio sexual e moral;
• Greves, acordos coletivos, etc.
Contexto comunitário
• Vizinhança;
• Conflitos entre a comunidade e o governo local;
• Comunidades religiosas;
• Conflitos étnicos, etc.
Contexto escolar
• Disputas entre alunos;
• Entre alunos e professores;
• Entre membros do corpo docente e administração, etc.
Contexto organizacional
• Problemas entre sócios (ex: escritórios de advocacia, clínicas médicas, sociedades comerciais);
• Conflitos interdepartamentais;
• Alterações entre empresas;
• Disputas contratuais;
• Violações de patente, marca registrada e/ou propriedade intelectual, etc.
Contexto público
• Questões ambientais;
• Políticas públicas;
• Conflitos entre cidadãos e polícia;
• Entre municípios, governos estaduais, países, etc.
Contexto penal
• Prevenção da violência;
• Mediação entre ofensor e ofendido;
• Rebeliões nas prisões, etc.
Contexto médico-hospitalar
• Erro médico;
• Conflitos entre médicos, administradores e hospitais;
• Negação de cobertura e/ou pagamento da seguradora;
• Disputas bioéticas, etc.
Outros contextos
• Consumidores;
• Locador-locatário;
• Construção civil;
• Contratos em geral;
• Danos pessoais, etc.

Indicações e Contra-Indicações da Mediação

A mediação é bastante indicada para conflitos envolvendo indivíduos que devem manter relacionamentos continuados (vizinhos, familiares, colegas de trabalho, etc.), pois visa justamente preservar essas relações.

É importante, também, que haja um equilíbrio entre as pessoas em conflito, pois, caso contrário, se houver desigualdade ou manipulação do diálogo por uma delas, a mediação não será possível.

A mediação NÃO é indicada quando:

• Há grandes desníveis de poder entre os mediandos;
• Não existe interesse por parte de um ou ambos os lados em resolver a disputa;
• Há um desrespeito por parte dos mediandos aos princípios e regras da mediação;
• Existem problemas graves e/ou crônicos de saúde mental em um ou ambos os mediandos que impedem a comunicação e a tomada de decisões.*

*Importante: Desvios de personalidade muitos de nós temos, em maior ou menor grau (e viva a diversidade!). Mas quando se trata de transtornos mentais graves, há um padrão mais rígido de comportamento, uma percepção bastante distorcida da realidade e uma certa incapacidade para lidar com questões emocionais. Sem uma ajuda terapêutica a pessoa dificilmente conseguirá estabelecer uma comunicação clara e tomar decisões razoáveis, que são algumas das metas da mediação. Embora a mediação não se confunda com psicoterapia, não se pode perder de vista essas considerações. Se a pessoa não tem condições internas de realizar uma mediação, não se deve insistir.

Como ser um(a) mediador(a) eficaz

Antes de tudo, é necessário disposição e vontade. Disposição para questionar e deixar antigos conceitos (essa talvez seja a parte mais difícil).Vontade de aprender novas práticas e habilidades.

De acordo com as psicólogas Marilene Marodin e Stella Breitman (2002, p. 477), o(a) mediador(a) deve conservar uma postura eqüidistante das pessoas em conflito, não se deixando envolver por nenhuma delas, mantendo os seus próprios princípios e juízos de valor. “Isso significa que o Mediador não participa da cultura beligerante, antes facilita a solução da disputa, o que não significa resolver o conflito ou mesmo chegar a um acordo”, complementam as autoras.

William Simkin, citado por Jose Luis Bolzan de Morais (1999, p. 154-5), de forma espirituosa elenca algumas características importantes aos mediadores:

• A paciência de Jó;

• A resistência física de um maratonista;
• A habilidade de um bom psiquiatra de sondar a personalidade;
• A característica de manter confidências de um mudo;
• A pele de um rinoceronte;
• A sabedoria de Salomão;
• Demonstrada integridade e imparcialidade;
• Conhecimento básico e crença no processo de negociação;
• Firme crença no voluntarismo em contraste ao ditatoriarismo;
• Crença fundamental nos potenciais e nos valores humanos, temperada pela habilidade para avaliar fraquezas e firmezas pessoais;
• Docilidade tanto quanto vigor.

Breitman e Porto (2001) acrescentam mais algumas habilidades essenciais ao(à) mediador(a):

• Ter noções básicas dos campos do conhecimento relacionados ao conflito (Direito, Psicologia, etc.);
• Possuir um ótimo nível de comunicação, além de conhecer as técnicas de comunicação verbal e não-verbal;
• Saber perguntar e escutar ativamente, com muita atenção;
• Ser ativo no auxílio às pessoas sem influenciar em suas decisões;
• Adotar uma postura de cordialidade a fim de favorecer um clima de respeito e de confiança;
• Ajudar as pessoas a abandonar a posição queixosa;
• Desenvolver a capacidade de empatia;
• Manter uma distância adequada entre seus próprios problemas, dificuldades, crenças e preconceitos e o de seus clientes;
• Saber decodificar o conflito, favorecendo a percepção e a compreensão do mesmo pelas pessoas envolvidas;
• Saber reconhecer seus limites.

Fases da Mediação

Os estágios do processo de mediação, embora tendam a possuir uma estrutura básica, podem apresentar algumas variações conforme a orientação teórica do(a) mediador(a).

Os autores Bush e Folger (2005) crêem que a prática da Mediação Transformativa não segue um modelo linear de estágios. Durante uma sessão de mediação, as pessoas “espiralam” através de diferentes atividades, que emergem em uma ordem não específica. As partes podem circular através dessas atividades diversas vezes, à medida que novas informações e contextos vão sendo criados por elas durante a sessão de mediação. Essas atividades, que contribuem para a transformação do conflito, podem incluir:

• Criação do contexto;
• Exploração da situação;
• Deliberação;
• Exploração de possibilidades;
• Tomada de decisões.

De acordo com Haynes e Marodin (1996), o processo global de mediação inclui nove estágios:

1. Identificando o problema
2. Escolhendo o método
3. Selecionando o mediador
4. Reunindo os dados
5. Definindo o problema
6. Desenvolvendo opções
7. Redefinindo posições
8. Barganhando
9. Redigindo o acordo

1. Identificando o problema – inicialmente, as partes devem reconhecer que há um conflito e que desejam resolvê-lo.

2. Escolhendo o método – as pessoas necessitam decidir sobre o método mais adequado para resolver o problema.

3. Selecionando o mediador – a seleção é baseada na reputação e na experiência do(a) mediador(a).

4. Reunindo os dados (buscando informações) – o(a) mediador(a) coleta informações sobre a natureza da disputa, a percepção dos envolvidos no conflito e qualquer outro dado importante.

5. Definindo o problema – a partir da informação compartilhada, o(a) mediador(a) ajuda as partes a definirem o problema, de forma mútua, não beneficiando uma pessoa em detrimento da outra.

6. Desenvolvendo opções – após definido mutuamente o problema, o(a) mediador auxilia as pessoas a elaborarem opções para resolvê-lo. As opções individuais devem ser descartadas, favorecendo-se as opções mútuas, que podem ser criadas através da técnica de “brainstorming” (tempestade de idéias). Se o processo de gerar idéias não resultar em uma variedade de opções, o(a) mediador(a) pode auxiliar as partes, sugerindo opções provenientes de casos similares.

7. Redefinindo posições – o(a) mediador(a) ignora as posições iniciais cristalizadas, auxiliando as pessoas a identificarem seus reais interesses que embasarão as negociações.

8. Barganhando – nessa fase há uma negociação sobre as escolha de soluções para que o acordo seja aceitável por todos os envolvidos.

9. Redigindo o acordo – o(a) mediador(a) redige um termo de entendimento, com linguagem clara e compreensível, no qual detalha o acordo realizado (incluindo os dados passados, a definição do problema, as opções escolhidas e a razão para a escolha, o objetivo do acordo), distribuindo uma cópia para cada participante.

Os itens 4 a 8 integram os ciclos do processo de mediação, que podem ser repetidos várias vezes.

Ou seja, para cada questão há uma reunião de fatos, definição do problema, desenvolvimento de opções para resolver o problema, redefinição de posições e barganha.

A Mediação e seus mitos - parte I

Mito n.º 1: “O(A) mediador(a) irá julgar o meu caso”
Os mediadores, conforme sua orientação teórica, atuam de forma mais ou menos diretiva, mas não possuem o poder de julgar; se assim o fizerem, estarão abandonando completamente os princípios da mediação. No contexto brasileiro, as recomendações do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA) são bem claras:

A Mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo (destacamos).

O projeto de lei sobre Mediação (Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002), por sua vez, prevê:

Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual (grifamos).

Art. 24. Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a sugestão ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo (grifamos).

No entanto, existem alguns termos que podem confundir as pessoas sobre o papel dos mediadores, como ocorre, por exemplo, com a expressão “juiz mediador”. Se fomos procurar no Google o referido termo (assim mesmo, entre aspas), aparecerão mais de 340 resultados em Português, sendo 80 referentes a páginas do Brasil.

O Tribunal de Mediação e Arbitragem do Estado do RS é uma das instituições que utilizam o termo “juiz mediador”. Em última análise, o profissional que trabalha nessa instituição exerce a função um árbitro, uma vez que elabora uma “sentença homologatória arbitral”, prerrogativa que jamais poderia ser atribuída a um mediador.

A expressão “juiz mediador” também é utilizada por alguns para designar aquele magistrado que, na realidade, possui características mais conciliatórias do que propriamente mediadoras, como ocorre, por exemplo, no texto publicado no site da Associação dos Magistrados Brasileiros.

A respeito do papel do "juiz-mediador", o prof. Johan Galtung, em seu artigo "Métodos para Terminação de Conflitos: dos Processos Judiciais à Mediação", adverte que:

Como o juiz não está qualificado para este papel [de mediador], salvo por algum treinamento extra, inclusive não-jurídico, este juiz mediador provavelmente cairá na função mínima do mediador que é a de facilitador.

Portanto, a função dos mediadores não pode ser identificada com o termo “juiz mediador”. Esse último diz respeito a alguém com capacidade de deliberação, que até pode seguir alguns princípios da mediação, mas, na medida em que profere uma decisão (seja ela judicial ou extrajudicial), não é, propriamente, um “mediador”. Salvo raríssimas exceções*, o termo “juiz mediador” comporta definições incompatíveis entre si e pode confundir a representação social sobre o papel dos mediadores.

Devemos ter cuidado para que esses equívocos não sirvam para desvirtuar os princípios práticos e éticos da Mediação, a qual, justamente por ainda ser incipiente em nosso país, já possui desafios bastantes para se estabelecer e não necessita de mais confusões acerca de sua aplicação.

A Mediação e seus mitos - parte II

“Devido à aceitação de certos mitos, alguns advogados se recusam a oferecer a seus clientes os benefícios da mediação”. É o que afirma Steven Rosenberg, em seu artigo “Real litigators don’t eat quiche & other myths about mediation”, no qual destaca e refuta algumas concepções errôneas dos advogados sobre o processo de mediação.

Mito: Um litigante tenaz, efetivo, impiedoso não deveria mediar, porque litigantes de verdade não fazem mediação.

Fato: “O problema com este mito”, afirma Rosenberg, “é que ele assume que a única maneira efetiva de resolver uma disputa é no tribunal, ou pior, depois de uma litigância prolongada. Os clientes estão tipicamente preocupados com o resultado final e não como ele é obtido. O melhor litigante é aquele que obtém resultados satisfatórios para seus clientes, e é flexível nos métodos pelos quais esses resultados são obtidos”.

“Um defensor vigoroso e eficaz usa uma variedade de técnicas e habilidades para promover os interesses de seus clientes. A mediação é uma dessas técnicas. Há muitas situações nas quais a mediação é o método mais efetivo para promover os interesses do cliente. Assim, um advogado deve estar alerta às oportunidades para utilizar a mediação. Por exemplo, a mediação pode permitir a uma parte que obtenha significativa reparação, rápida o suficiente para constituir um benefício, ou quando remédios jurídicos ou monetários são inadequados”.

Mito: Na mediação, serei coagido ou molestado para o acordo, ou terei que encarar uma abordagem de “chegar a um meio-termo”.

Fato: “Você tem o controle na mediação, um acordo coagido não pode acontecer porque todo o processo é voluntário. As decisões relativas a ingressar na mediação, a permanecer em mediação, e a entrar em um acordo estão sob o seu controle. Você pode terminar a mediação a qualquer tempo. O mediador não possui poder algum para compelir a um acordo. Além disso, devido ao fato de a resolução emanar das partes e não do mediador, uma abordagem volúvel de ‘chegar a um meio-termo’ não pode ocorrer. A solução acordada é resultado de um processo informado, considerado e baseado em princípios, não na coerção”.

Mito: Sugerir a mediação será interpretado como um sinal de que seu caso é muito fraco para levar a juízo.

Fato: “A disposição de um advogado para mediar freqüentemente demonstra confiança em seu caso, uma vez que ele será exposto ao exame de uma parte neutra e a discussões abertas sobre suas forças e fraquezas. O advogado da parte contrária reconhece a mediação como uma ferramenta apropriada e valiosa para solucionar o litígio. Além disso, uma vez começada a mediação, o mito do ‘caso fraco’ se dissipa à medida que as evidências clarificam as questões e os valores reais de cada parte tornam-se claros”.

Rosenberg continua, afirmando que “se você está preocupado sobre uma implicação de fraqueza como resultado de sugerir a mediação, pode tentar uma ou mais das seguintes abordagens. Primeiro, quando você tiver seu contato inicial com o advogado da parte contrária, pode explicar que é uma política de seu escritório encaminhar a maioria dos casos para mediação. Segundo, você pode deixar a cargo do mediador tentar trazer a outra parte para a mediação. A maioria dos mediadores oferece esse serviço e provavelmente terá sucesso em obter um acordo para mediar”.

Mito: Tenho um “ganhador certo”; conseqüentemente, a mediação não é necessária.

Fato: “Mesmo um ‘ganhador certo’, se é que ele existe, é mais caro e consome mais tempo para litigar do que para entrar em um acordo. Se for de fato um caso convincente, você deveria obter um acordo favorável prontamente. Ao contrário, se seu caso é fraco, você tem a oportunidade de explicar para o outro lado a realidade dos custos e do tempo necessário para obter a reparação”.

“Além do mais, seu cliente será ‘educado’ pelo processo de mediação e, talvez, torne-se mais realista sobre seu caso. Ao mediar e resolver o caso mais cedo, haverá mais dinheiro disponível para o acordo, criando uma situação melhor para todas as partes envolvidas”.

Mito: A mediação será uma perda de tempo e de dinheiro se o caso não for resolvido.

Fato: “A maioria dos casos entra em um acordo. Mesmo naqueles que não entram, muitas coisas podem ser realizadas. Freqüentemente as partes irão concordar em questões menores e, de outra forma, irão agilizar o caso. Paralelamente, as partes podem desenvolver um plano consentido para simplificar o caso. Além disso, as partes freqüentemente relatam uma consciência intensificada das forças, fraquezas e sutilezas de seu caso. Finalmente, depois da mediação os advogados muitas vezes obtêm maior apoio de seus clientes, à medida que se preparam para o julgamento. Os clientes perceberam os esforços de seus advogados em entrar em um acordo e reconheceram a necessidade de levar a juízo a matéria”.

Mito: O uso da mediação reduzirá meus rendimentos.

Fato: “Oportunizar satisfação à clientela através do uso da mediação é uma das melhores formas de reter e atrair clientes e, assim, aumentar seus rendimentos. A satisfação do cliente é aumentada pelo uso da mediação não apenas porque a disputa é resolvida mais rapidamente e de forma mais econômica, mas porque o cliente exerce um papel mais ativo no processo”. Nesse sentido, Rosenberg destaca a importância do oferecimento de serviços de mediação pelos escritórios de advocacia. “Se o seu escritório não providenciar serviços cruciais como o de mediação, os clientes irão utilizar outros escritórios que providenciam”, afirma.

A Mediação e seus mitos - parte III

Mito:“Isso eu já faço no meu escritório.”

Alguns advogados, ao estimular o acordo entre os seus clientes, ou ao realizar uma separação consensual, por exemplo, pensam estar realizando uma mediação. Na realidade, sem uma formação específica, ninguém pode afirmar categoricamente que faz mediação, pois essa exige um mínimo de conhecimento acerca das técnicas de comunicação, dos aspectos psicológicos do conflito e das relações de poder e outros temas que vão muito além de um curso de Direito.

Nesse sentido, advogado português Jorge Veríssimo, em seu artigo “Tem dúvidas sobre a Mediação? Consulte o seu Advogado”, do Boletim da Ordem dos Advogados de Portugal, afirma que, diversamente do que se imagina, não existe apenas uma técnica de mediação; na verdade, há diversas abordagens e variados métodos, cuja utilização vai depender de fatores como a personalidade do(a) mediador(a), das pessoas envolvidas no conflito e da questão a ser mediada. Por isso, segundo Veríssimo, “os mediadores devem na sua formação adquirir técnicas diversas para que melhor possam escolher a mais adequada”, salientando a importância da formação do mediador:

“Todos nós temos ouvido dizer que ‘ou se nasce mediador ou não’ e que será uma aptidão a desenvolver por quem a possuía ou um talento resultante da prática.

No âmbito mais restrito dos advogados, qualquer um, com a sua prática de anos de negociações que, com maior ou menor frequência, desembocam em acordos, se tem na conta de um bom mediador, sem que tenha tido qualquer formação em mediação.

Nada mais falso: o talento nesta matéria não chega. O mediador deve assimilar um mínimo de conhecimentos, técnicas de conhecimentos, prestar-se a um treino simples, mas concreto, e aceitar uma autoavaliação que evidencie as suas fraquezas e a sua necessária correcção. E para além da formação específica, é aconselhável a formação contínua.

A corroborar o que se acaba de expor, do elenco de requisitos para ser mediador constantes da referida Lei n. 78/2001, de 13 de Julho [de Portugal], encontramos o de ‘estar habilitado com um curso de mediação reconhecido pelo Ministério da Justiça’ (art. 31 al. d.)

E nalguns dos centros atrás referidos, junto dos quais quem tenha seguido uma formação pode ficar acreditado como mediador, a sua futura manutenção como tal depende da prova de formação continua.

Naturalmente, para além daquela, ainda que alguns possam revelar-se excelentes mediadores logo após terem seguido uma formação, a experiência é indispensável.

Deve reconhecer-se que, dada a novidade da mediação, em Portugal e também na Europa, são ainda raros os mediadores experimentados em matéria civil comercial. É a sua divulgação que permitirá que a experiência se desenvolva com benefício para todos.

Na escolha do mediador são habitualmente mais importantes as suas capacidades do que a sua familiaridade com a matéria do diferendo” (grifei).

Como afirma o dito popular, “de médico e de louco, todo mundo tem um pouco”. Talvez possamos acrescentar, “de médico, de louco e de mediador, todo mundo tem um pouco”. No entanto, assim como o exercício da medicina não requer apenas boa vontade, mas um diploma, ser mediador não é apenas uma questão de talento – é necessária uma formação inicial e contínua, além de uma prática constante.

A mediação familiar

"Os conflitos familiares são bastantes complexos porque envolvem emoções e sentimentos ocultos como mágoa, dor, vingança, entre outros. É precisamente nos conflitos familiares que a mediação familiar encontra a sua mais adequada aplicação, uma vez que a tensão das relações familiares exige em muitos casos, uma solução diversa da decisão judicial", afirma o Juiz de Direito do Tribunal de Família e de Menores da Comarca de Funchal (Portugal), Mário Rodrigues da Silva, em seu artigo sobre Mediação Familiar, cuja leitura recomendamos.

O magistrado esclarece, entre outras coisas, que o “recurso à mediação familiar tanto pode ocorrer antes do recurso aos tribunais, procedendo-se posteriormente à homologação judicial do acordo obtido, como pode ocorrer durante a pendência de um processo (haja ou não contestação/oposição).

Neste último caso a instância judicial é suspensa por ocorrência de um motivo justificado e as partes são remetidas para a mediação familiar. Se as partes obtiverem um acordo, o juiz em princípio irá homologar, após parecer do Ministério Público, o acordo obtido. Caso não haja acordo, as partes voltam para Tribunal que exercerá os seus poderes de conciliação, prosseguindo os autos os seus termos legais.

Obviamente, também será possível a intervenção da mediação judicial, após a decisão judicial ter sido proferida, prevenindo-se ou solucionando-se situações de incumprimento”.