Aula Direito Civil - Fontes do Direito

AULA N 02
DATA: 05/07/2009
DIREITO CIVIL I


1. FONTES DO DIREITO


A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser considerada como uma metáfora, num primeiro momento, aludindo a uma nascente de onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas

Espirito das leis (Barão de Montesquieu)

A origem das leis está na própria evolução dos costumes e da cultura de uma sociedade.

São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou modificam um sistema jurídico. Ex: Caso assassinato da Atriz Daniella Perez pelo marido Guilherme de Pádua e Paula Thomaz, em 1992.

Glória Perez colheu 1,3 milhão de assinaturas na tentativa de mudar a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), editada pelo governo Fernando Collor em 1990. Originalmente a lei classificou como hedindos os crimes de sequestro, tráfico e estupro. Tais crimes eram inafiançaveis e os condenados não podiam usufruir os benefícios da progressão da pena. Os réus teriam de cumprir a pena em regime integralmente fechado. campanha empreendida por Glória Perez resultou numa emenda popular para alterar a lei e incluir nela o crime de homicidio qualificado

O dispositivo da lei que vedava a progressão de regime, no entanto, não teve vida longa. No início de 2006, por seis votos a cinco, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90. Justamente o que proibia a progressão de regime. Em 2007, o Congresso aprovou nova modificação na Lei.

Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram origem ao um determinado ordenamento jurídico

Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, são o modo de expressão do direito - O conjunto desses fatores sociais e axiológicos (valores) e circunstâncias sociais determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos magistrados.

a) Legislação

A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior certeza e segurança que ela carrega, já que devidamente escrita.




Espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares, etc) são consideradas fontes do direito.

A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição Federal, uma vez que ela é o ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas NORMAS cujo conteúdo se refere à matéria constitucional.

A Constituição é uma LEI hierarquicamente superior às demais leis, que com ela não poderão conflitar, sob pena de invalidade.

b) Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria.

A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos - tendência de uniformização - deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada.

A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos, estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", é assim fonte através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e real.




A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que lhes empresta a jurisprudência. - jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - guardião da Constituição e uniformizador da jurisprudência

EX: O art. 105, III DA CF, que prevê o cabimento de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça na hipótese de divergência jurisprudencial.

Dispõe a Constituição Federal, no seu art. 105, III, que compete ao Superior Tribunal de Justiça "julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
"a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
"b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
"c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal."

Exemplo: Capitalização mensal dos Juros.


c) Costume

Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.


É a mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal.

normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrência da necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.

O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade.

O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta.

O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática.

disposições da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."


d) Doutrina

A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do Direito, consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, através de tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc.

A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do direito – fazem a respeito do direito.

É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também vinculada à dogmática (norma) jurídica.

Conceitos jurídicos indeterminados

Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa” no Direito do Trabalho e a mulher honesta que foi retirada do artigo 219 do Código Penal “Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso”.

e) Analogia

Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa ser considerada fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas (espaços) da lei.

Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do que divergências).

EX: Valor da causa na ação de exoneração de alimentos não previsão legal. Neste caso aplica-se por analogia a regra para a ação de alimentos.

f) Princípios Gerais de Direito

Mencionado no art. 4º da LICC - São postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.

São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos.

g) Eqüidade

Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso concreto.

É a possibilidade e a faculdade do juiz de julgar de acordo com seus ditames e de valer-se de seus próprios critérios de justiça.

Quando se desapega à norma, e julga de acordo com a sua razão, com a sua consciência, com aquilo que ele entende ser justo

EX: Art. 20 do CPC (Honorários de sucumbência)





2. Normas Jurídicas - leis

2.1 Conceito

Normas Jurídicas são regras de conduta impostas pelo ordenamento jurídico e Princípios. São comandos gerais, abstratos e coercíveis, ditados pela autoridade competente.

2.2 Sanção, coerção e coação da lei

Sanção – É o ato de punir por uma norma infringida, quem não obedece ao comando primário das normas jurídicas.

Sanção jurídica uma consequência jurídica estatuída numa norma que se impõe a quem infringir determinada regra.

A regra jurídica pode ser acompanhada de uma sanção - Sempre que o seja, haverá uma segunda regra a acompanhar a regra principal, que será uma regra sancionatória.

EX: Assim sendo, na regra "o eleito que desviar recursos públicos perderá o cargo", há uma regra principal - o eleito não deve desviar recursos públicos - e uma regra sancionatória - se desviar, será afastado. A sanção, portanto, é o afastamento do cargo.





Coerção – É o efeito psicológico da sanção e que tem função preventiva. Age sobre o destinatário como um aviso: se ele não cumprir a norma jurídica, poderá sofrer os efeitos concretos da sanção.

Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer algo pela força, intimidação ou ameaça.

Coação – É o último estágio da aplicação da sanção: é a sua aplicação forçada, contra a vontade do agente que descumpriu a norma.

A COERÇÃO E A COAÇÃO ESTÃO DIRETAMENTE LIGADAS COM A SANÇÃO , POIS, AMBAS VISAM , NO SEU INTERIM , A PUNIÇÃO, A APLICAÇÃO DE UMA PENA PARA QUEM DESCUMPRE “ORDENS”.

2.3 Classificação das normas jurídicas:

a) quanto a imperatividade (obrigatoriedade)

Normas jurídicas cogentes. São regras de caráter absoluto, que estabelecem normas de observância obrigatória pelo indivíduo.

Podem exprimir uma ação ou uma abstenção pelo indivíduo

Se determinarem uma ação serão normas mandamentais,

Exemplos: ordem usar cinto de segurança

Se determinarem uma abstenção pelo indivíduo serão proibitivas.

Normalmente existe sanção em virtude do descumprimento destas normas.

EX: Proibição de matar.

Normas jurídicas não cogentes (dispositivas ou de imperatividade relativa):

A) Não determinam nem proíbem de modo absoluto determinada conduta
B) permitem uma ação ou abstenção pelo indivíduo (dão a faculdade à pessoa de praticar ou não certa conduta), ou,

B) suprem declaração de vontade.

Exemplo: opção do indivíduo de se casar ou não.

Artigo 327 do CC – suprimento da declaração de vontade

b) Quanto ao autorizamento

Mais que perfeitas – são as que, por sua violação, autorizam a aplicação de duas sanções ao violador:



a) a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status quo ante (situação anterior)

b) a aplicação de uma pena (artigo 235 CP).

Exemplo: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei (artigo 1521, VI, CC), sendo sancionado com a nulidade pela lei civil (artigo 1548, II, do CC), e punição penal ao infrator por crime de bigamia. (artigo 235 CP).

Perfeitas– são aquelas cuja violação as leva

a) a autorizar a declaração de nulidade do ato ou,

b) a possibilidade de anulação do ato praticado contra a sua disposição e não a aplicação de pena ao violador.

Exemplo: vícios de consentimento na elaboração do negócio jurídico – artigo 171 CC - Um negócio jurídico realizado sob coação, sob ameaça, pode ser anulado pelo Judiciário em virtude de que se a parte não tivesse sido ameaçada não teria realizado o negócio jurídico.

menos que perfeitas – são as que autorizam no caso de serem violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade do ato que as violou
Exemplo: viúvo ou viúva que, possuindo filhos do falecido, resolve se casar antes de fazer o inventário ou a partilha dos bens deixados pelo cônjuge falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). Não se anulará por isso o casamento , no entanto, como sanção pela omissão, o casamento será obrigatoriamente contraído com o regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC).

-imperfeitas – são aquelas normas cuja sua violação não acarreta qualquer possibilidade de conseqüência jurídica. Não são normas autorizantes (p. ex.: dívidas de jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.).
Exemplo: artigo 814 CC

c) Quanto à natureza de suas disposições:

- normas substantivas – são as que definem direitos e deveres e estabelecem seus requisitos, forma e exercício, por exemplo: Direito Civil, Direito Penal, etc..

- normas adjetivas – são aquelas que traçam os meios de realização dos direitos, sendo também denominadas processuais ou formais, por exemplo, o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal.



d) Quanto à hierarquia:

d.1) Constituição:
Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e princípios) supremas do ordenamento jurídico de um país. A Constituição limita o poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituição situa-se no topo da pirâmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna.
A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia) das Constituições são os mecanismos de controlo de constitucionalidade, que permitem afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto constitucional (controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a Constituição (controle concentrado). As demais normas jurídicas (ditas infraconstitucionais) devem estar em concordância com a Constituição, não podendo contrariar as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de uma norma infra-constitucional (constitucionalidade formal) nem o conteúdo da Constituição (constitucionalidade material).

d.2) Leis Infraconstitucionais: tecnicamente não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, o que as diferem é o órgão competente para sua edição e o quorum necessário para sua aprovação. São elas: leis complementare, leis ordinárias, leis delegadas, decretos-leis (já extintos em nosso ordenamento jurídico), medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.
A lei complementar é uma lei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta. A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária. Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos.
A medida provisória (MP) é adotada pelo presidente da República, mediante ato unipessoal, somente em caso de urgência e relevância, sem a participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la em momento posterior. A medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu processo legislativo prévio à sua formação. Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As medidas provisórias vigorarão por sessenta dias, prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se o Congresso Nacional não aprová-la, convertendo-a em lei, a medida provisória perderá sua eficácia.
Um decreto é uma ordem emanada de uma autoridade superior ou órgão (civil, militar, leigo ou eclesiástico) que determina o cumprimento de uma resolução. No sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos administrativos da competência dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).Um decreto é usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras coisas. Decreto é a forma de que se revestem do atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e Prefeito. Pode subdividirs-e em decreto geral e decreto individual. Esse a pessoa ou grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.
Os decretos-leis eram uma ferramenta do presidente da República para dar imediata efetividade a uma norma da administração, com poder de lei desde a sua edição. Considerados um "entulho autoritário", os decretos-leis foram extintos pela Constituição de 1988 e substituídos pelas Medidas Provisórias, que também têm força de lei desde sua edição pelo presidente da República.
O Decreto legislativo é a norma jurídica que vem abaixo das emendas a constituição, leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias. Ele é destinado a veicular matéria de competência do Congresso Nacional prevista basicamente no artigo 49 da Constituição Federal. ver Brasil. Presidência da República. Manual de redação da Presidência da República / Gilmar Ferreira Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual. – Brasília : Presidência da República, 2002. Decreto Legislativo página 99 Decreto página 101
A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização do Congresso Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O Presidente solicita a autorização, e o congresso, julgando adequado o período, fixa os limites da lei delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente, ela é remetida ao congresso para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o congresso a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.

d.3) Decretos Regulamentares: Na verdade não são leis no sentido estrito da palavra, mas sim atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.

d.4) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares também não são leis no sentido estrito da palavra, mas têm por finalidade disciplinar situações específicas, notadamente na Administração Público. Ex. Despachos, Estatutos, Regimentos internos, instruções normativas, etc.



e) Quanto à obrigatoriedade

- normas de ordem pública: são normas que não podem ser modificadas por convenção dos particulares, é normalmente imperativa e proibitiva. As normas de ordem pública se impõem mesmo contra a vontade de quem tem o direito e a garantia em seu favor.
Exemplo: não terá validade alguma uma declaração do empregado de que não deseja ganhar salário apesar de trabalhar. Por ser norma d ordem pública, as pessoas não podem alterar de acordo com sua vontade.

- Norma de ordem privada: são normalmente as normas permissivas, podendo ser alteradas por atos de vontade.
Exemplo: normas de direito civil no que tange aos contratos.


f) Quanto à sistematização:

- normas esparsas (ou extravagantes) – quando editadas isoladamente (p. ex.: Lei do inquilinato, Lei das Contravenções Penais, Lei da Execuções Penais, etc.).

- normas consolidadas – quando forem uma reunião de Leis esparsas vigentes sobre determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e CLPS).

- normas codificadas – quando constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo jurídico. O Código não é um complexo de normas, mas uma Lei única que dispõe, sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código Civil, Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário, etc.).